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国际投资仲裁书证出示规则

在国际仲裁领域,书证被看作是最好的证据形式[1],书证出示往往成为仲裁庭查明事实的关键。不过,投资仲裁当事人所需要的书证常常在对方控制之下,对方当事人是否有义务予以出示?仲裁庭要求其出示的法律依据为何?仲裁庭在何种范围或条件下可以要求该当事人出示书证?如果该当事人拒绝依照命令出示书证,可以采取什么救济方法?关于这些问题,《ICSID公约》《ICSID仲裁规则》以及《UNCIRAL仲裁规则》等条约或仲裁规则均少有涉及。同时,国际投资仲裁参与人包括仲裁员、当事人以及代理人,通常具有不同的法律文化背景,在书证出示或披露方面法律文化差异巨大。在这种情况下,国际投资仲裁中书证出示如何进行?以下笔者通过对以ICSID(国际投资争端解决中心)仲裁和NAFTA(《北美自由贸易协定》)仲裁为代表的投资仲裁实践进行考察,探寻国际投资仲裁中的书证出示规则,以期为我国政府或海外投资企业参与国际投资仲裁程序提供必要的指引。

一、仲裁庭命令书证出示的法律依据

在国际投资仲裁中,仲裁庭具有命令当事人出示书证的权力,这可以在相关条约以及投资仲裁规则中发现依据。比如,《ICSID公约》第43条授权仲裁庭在程序任何阶段命令证据出示,《ICSID仲裁规则》第34条第2款、《UNCITRAL仲裁规则》第24条第3款以及《IBA证据规则》①第3条对于仲裁庭命令当事人出示书证的做法都进行了明确的认可。即使国际投资仲裁适用的仲裁规则没有明确规定仲裁庭这一权力,命令书证出示也应属于仲裁庭的固有权力。固有权力是指因职位、地位或身份而必然产生的权力[2],裁判者在特定的争端解决中为履行其司法职能必要时可以行使,并不依赖法律、条约或仲裁规则的明文规定。命令书证出示是仲裁庭为履行查明案件事实这一职能所必需,它可以自行或依据当事人申请如此行事。国际投资仲裁当事人亦负有合作义务。在国际投资仲裁中,由于缺乏国内法院那样的强制性权力,主动收集证据的能力和渠道相对有限,对当事人履行合作义务更为依赖。拒绝证据出示或披露从性质上讲违反善意原则,因为当事人基于私利试图阻碍对方履行证明责任,使对方当事人在程序中处于不利地位,妨碍了仲裁庭查明事实职能的实现。对于这种合作义务,有一些国际投资仲裁规则作出了明确规定,比如《ICSID仲裁规则》第34条第3款,《IBA证据规则》第9条第5款。

二、国际投资仲裁中书证出示的范围与条件

关于国际投资仲裁中书证出示的范围与条件,相关条约或仲裁规则缺乏明确规定。仲裁庭需要在具体案件中通过行使自由裁量权填补空白,尽管仲裁员们通常不会直接遵循某一国国内证据法,但或多或少地受其法律文化背景影响。一般而言,比起大陆法国家,在普通法国家的法官要求当事人出示书证(包括于己不利的书证)的范围要宽泛得多,普通法国家实践的优点在于裁判者通过证据披露程序全面查明事实并准确作出判决,但缺点在于成本较高、效率较低。基于对效率的考虑,普通法式的证据披露在投资仲裁中仲裁庭通常不予采纳,它通常需要在裁决的准确性与仲裁效率之间追求一种平衡。需要特别强调的是,《IBA证据规则》第3条第3款适当平衡了在书证出示方面不同法律文化之间、仲裁效率与仲裁公平之间的冲突,在国际仲裁界获得广泛认可。《IBA证据规则》系国际律师协会编纂,在国际投资仲裁中的适用没有强制性,可以由当事人约定或仲裁庭选择而适用。

(一)书证的特定性在Thunderbird案中,仲裁庭阐述了当事人书证出示的“有限及特定(narrowandspecific)”标准。仲裁庭指出依据《IBA证据规则》第3条第3款a项,被要求出示的文件应该“有限及特定”,即当事人针对对方提出的书证出示请求在时间和主题上是受到合理限制的②。在一个依据UNCIRAL规则进行的NAFTA仲裁中,书证出示的请求人只是简单地列举各种问题,并声称它寻求“所有相关的书证”,仲裁庭裁定这样的出示请求与《IBA证据规则》第3条不符,简单地予以拒绝③。在Myers案中,仲裁庭要求当事人提出的出示请求对书证或书证类别进行充分的特定性界定④。在CME案中,投资者一方最初提交一份仅仅对文件类别做一般描述的出示请求,仲裁庭认为这与《IBA证据规则》第3条不符拒绝了该请求⑤。后来,投资者一方第二次提出出示请求,仲裁庭同意了其中大部分文件的出示。仲裁庭认为,请求人请求提交的文件具有特定性,对这些文件的类别通过日期或通过特定文件数量进行了界定①。实践中,当事人提交出示请求必须限制其试图获取的文件的时间范围,这个时间范围应与其试图证明的主张相称。而且,当事人应当尽可能将文件类型限定于与相关问题具有密切联系的范围。另外,“特定性”标准要求请求人使用最佳方式界定文件本身。如果无法给出文件的准确名称,至少当事人应提供文件在功能上的描述,比如董事会会议记录,这样足以让对方当事人或仲裁庭将这些文件区别出来。

(二)相关性与重要性在Aguas案中,仲裁庭指出,它在决定是否下达证据出示命令时需要考虑一些因素。这些因素包括:请求人的出示请求对于其主张的必要性、相关性以及可能的价值②。可见,文件的相关性,尤其文件的重要性影响仲裁庭是否决定作出书证出示命令。“重要性”与“相关性”存在微妙的差别。“相关性”是指证据与当事人主张的事实之间具有某种联系,可以用来确立或反驳该事实主张。“重要性”是指在具备相关性的基础上,证据为仲裁庭准确作出裁决所必需。Glamis案仲裁庭指出,以往投资仲裁庭处理当事人书证出示问题时,采用了书证的重要性标准③。仲裁庭不仅要分析那些书证是否为证明特定事实主张所需,也要分析这些主张本身对于将来的裁决是否有影响。在Methanex案中,投资者试图从东道国获取关于NAFTA条约的谈判文本、会议记录以及备忘录,以便确定NAFTA条约中一些条款的意图。对此,仲裁庭要求投资者提交一个合理解释,阐述为什么谈判历史将影响仲裁庭对条约文本本身的理解④。也就是说,仲裁庭决定书证出示时看重的一点是谈判历史是否影响最终裁决。仲裁庭最终否决了投资者关于谈判历史文件的出示请求,原因是这与《IBA证据规则》的要求不符⑤。

(三)证据在对方控制之下被请求出示的文件仅在对方控制之下还是通过其他方式也可获取,这一点也是当事人书证出示请求能否获得同意的关键。在Glamis案中,投资者试图从美国政府获取文件。美国政府回应称,这些被请求出示的信息很有可能已经属于公共记录的一部分。仲裁庭认可美国的理由,拒绝投资者一方的请求,同时指出如果能证明情况确实并非如此,投资者一方可以重新提出请求⑥。在MarvinFeldman案中,仲裁庭仅要求被请求人出示那些请求人通过其他方式不能获取的文件⑦。在ADF案中,被请求人拒绝投资者的书证出示请求,理由之一是那些文件可以在国家档案馆公开获取⑧。请求人认为,那些文件应由被请求人提交,文件可以在公共领域获取并非可接受的理由。因为依据《美国信息自由法》,每个政府文件均可公开获取⑨,它不应被要求在每个政府部门门口排队询问相关文件的存在及其可获取性。仲裁庭裁定,当被请求出示的文件处于公共领域,双方可以平等并有效地获取,没有必要要求另一方将该文件出示并提交给请求人。最终,仲裁庭决定由被请求人指明那些请求人应该可以实际获取所需文件的具体政府部门即可①。有些情况下,证据实际上掌握在第三人手中。但是,该第三人与投资仲裁当事人之间存在特殊关系时,这时判断证据是否在当事人控制之下成为一个困难的问题。比如,对于投资者一方而言,如果文件控制在与其同属一个集团的另一公司,仲裁庭是否可以命令文件出示?这时,是否存在实际控制关系或者是否存在刺破公司面纱的理由是仲裁庭能否下达该命令的考虑因素[3]。当持有书证的第三人与东道国之间可能存在着特殊关系时,也可能影响书证出示请求能否成立。比如,在一项国际投资中可能涉及不同的主体,除了投资者还包括东道国中央政府和地方政府、东道国银行,以及与投资者一方具有合资合作关系的东道国企业(比如国有企业),等等。它们可能与投资者存在不同的合同关系。东道国地方政府以及企业具有各自利益以及独立运行的机制,虽然受到东道国中央政府这样那样的制约,但并非一定受中央政府的完全控制。它们占有的合同、发票、会议记录等文件都可能与投资仲裁中的待证事实有关而成为潜在的证据。此时,是否应认定第三人持有的这些文件是在东道国一方控制之下,不能一概而论,而应具体分析。如果东道国中央政府能够提出有说服力的依据,这些文件则不宜认定为其控制之下的书证。

(四)其他条件1.提出出示请求的时间。如果仲裁庭就书证出示给出确定的期限,当事人的出示请求应当在期限内提出。如果请求人没有满足该期限条件而且没有给出合理理由,仲裁庭可以拒绝该请求。不过,在提交仲裁请求书或答辩书时,或者在双方仅仅交换了书状以后当事人就提出书证出示请求,这很可能被仲裁庭拒绝。那些启动仲裁程序所需要的文件难以包含非常全面详细的事实主张以及法律意见,仲裁庭在这样的早期阶段缺乏足够依据对出示请求是否满足相关性和重要性作出决定。通常只有当事人已经在第一轮中充分交换了关于事实和法律的意见,双方的各种证据已经被充分讨论时,仲裁庭才能就出示请求作出决定。在NobleVentures案中,请求人在初步交换书状之后提出出示请求,仲裁庭指出仅在仲裁庭收到请求人提出仲裁程序申请之时,仲裁庭在出示请求涉及的众多书证中难以确定哪些文件是相关的和重要的②。2.出示请求不应造成不合理负担。书证出示请求如果确实给对方造成过分负担,可以构成拒绝出示的理由。仲裁庭在Aguas案中指出,它在评估是否作出证据出示命令时考虑的因素,除了相关性和重要性,还包括出示请求导致的费用与负担,以及出示请求如何具有特定性,以便既能满足一方当事人的正当请求,同时也不会导致程序滥用。在大多情况下,仲裁庭认为出示请求构成过重负担的原因是文件所处的位置或者获取该文件需要付出艰难的努力。在Railroad案中,投资者一方申请临时措施,要求东道国保全它认为重要且相关的书证。仲裁庭认为请求过于宽泛,为履行该请求东道国搜寻的文件种类难以界定。“仲裁庭怀疑这样一个无所不包的请求,如果仲裁庭作出保全建议,是否真正地能够实施。”③书证出示是否构成负担可能会受到法律文化影响。在NobleVentures案中,仲裁庭特别指出,在国际仲裁中,一定数量的书证披露是被接受的,而且应当考虑被请求人罗马尼亚政府是“大陆法系国家,在这些国家书证出示要比私人投资者来自的普通法国家要少。”④可见,仲裁庭认为当事人的大陆法法律文化背景是仲裁庭决定书证出示范围所考虑的因素。另外,一方当事人要求对方提供证据造成的负担应当与书证的价值进行权衡,如果不成比例,就构成不合理负担。在Waste案①中,仲裁庭拒绝了证据出示请求,因为被请求人请求出示的发票从表面上看数量过大,而且这些发票的内容基本上没有争议。

(五)总结与评价通过实证考察,国际投资仲裁中书证出示的范围与条件相比于普通法的证据披露而言受到了严格限制,比大陆法的法律传统要宽松,与《IBA证据规则》第3条第3款体现的标准相近。关于这一点,一项ICSID仲裁裁决中的论述具有代表性:《IBA证据规则》虽然在该案中没有直接适用,并且它主要为商事仲裁领域的使用而规定,但是它(尤其是第3条和第9条)可以被认为是为ICSID仲裁程序中文件出示请求及其命令提供了重要标准的指南②。国际投资仲裁与国际商事仲裁中书证出示有微妙的差别。在国际商事仲裁中,因为当事人通过协议选择仲裁而不是诉讼,他们通常追求效率,不希望进行较宽范围的书证出示;而在国际投资仲裁中,争端解决的方式并非完全是仲裁双方当事人直接选择的结果,仲裁程序的启动以条约为基础③,而且由于国际投资仲裁更多地牵涉公共利益,标的额往往数额巨大,案情更为复杂,这样对于仲裁庭而言有更重的责任查明事实,国际投资仲裁庭应当倾向于比纯粹国际商事仲裁中的书证出示范围更宽。

三、国际投资仲裁中书证出示的例外:特免权

特免权(privilege)是指法律认可的拒绝向法院或仲裁庭提供证言或书证的权利,包括阻止他人披露上述证据的权利[4]。对于受特免权保护的信息,仲裁庭应不予采纳,也不应命令证人或当事人出示。特免权制度是为了保护特定的社会关系或利益。特免权在各国诉讼程序中得到普遍认可,但各国的具体制度差异较大,即使在同一法系的不同国家之间也是如此。特免权包括律师-当事人特免权④、公共利益特免权⑤、不受损害特免权⑥,商业秘密保护特免权⑦,等等。在国际投资仲裁实践中,最为常见的特免权是律师-当事人特免权和公共利益特免权。关于国际投资仲裁中的特免权,条约或仲裁规则缺乏具体明确的规定,甚至没有涉及。《IBA证据规则》第9条第2款和第3款关于特免权仅有一些原则性的规定。这是因为特免权问题比较复杂,各国对特免权保护的范围与程度差异较大,难以形成共识。在实践中,确定特免权的规则需要更多地依赖仲裁员依据案件自由裁量。关于国际投资仲裁特免权规则的确定与适用,主要存在两种方法:国际私法方法和寻求被广泛接受的规则。

(一)国际私法分析仲裁庭可能倾向于使用“最密切联系原则”这种方法解决法律冲突。关于特免权的连接点众多,至少涉及仲裁地、特免权信息的交流发生地、特免权信息的存放地法、当事人的本国法,等等。如何界定“最密切联系”比较困难,需要根据具体案情。另外,双方当事人分别提出的不同书证适用“最密切联系原则”可能因连接点不同导致适用不同国家的法律,由于不同国家法律的特免权规则宽严标准不同,规则适用的最终结果可能违反“公平与平等”原则。解决该问题的一个办法就是“最惠国原则”,即在所适用的两个以上特免权规则之中,选择其中对特免权信息给予最大程度保护的特免权规则来适用。这种方法使得各方当事人获得平等与公平的对待。

(二)寻求被广泛接受的规则书证特免权问题的解决不一定非得正式援引某一国的法律,可以通过比较法方法或者求助国际法原则而获取被广泛接受的原则或规则。这种方法并非一定考虑国际公法或国际商法,也可以仅仅考虑相关的国内法。在Glamis案中,投资者一方试图获取美国加利福尼亚州政府雇佣的律师所拟定的一些文件,而东道国主张律师-当事人特免权拒绝出示。双方由于同意适用美国法但就适用哪一州的法律没有协商一致,双方主张了不同州的法律。仲裁庭采用的方法是对多个州包括加利福尼亚和哥伦比亚特区的法律进行考察,试图发现不同法院之间可以形成一般共识并能够适用于国际仲裁的方法,这样有助于确定当事人在此情况下的合理期待,然后仲裁庭在此基础上考虑特免权的保护规则①。在Myers案中,仲裁庭指出,加拿大法律是相关的。除了加拿大证据法其他几个法律文件也需要被考虑,包括商事仲裁法(CommercialArbitra-tionAct)以及《NAFTA执行法》(NAFTAImple-mentationAct)。仲裁庭也认识到在该案中解决公共利益特免权问题的背景是依据UNCIRAL规则进行的NAFTA仲裁,并潜在地需要考虑国际法和国内法②。在BIWATETR案中,仲裁庭分析了坦桑尼亚国内相关立法,但援引了Pope案仲裁庭在2000年9月6日的裁定中关于公共利益特免权保护范围的立场以及《IBA证据规则》第9条第2款f项的规定。事实上,BIWATETR案仲裁庭试图采纳体现于其他投资仲裁实践或国际规则中的一个国际标准,而不是坦桑尼亚的国内法③。在国际投资仲裁中,为解决特免权问题,仲裁庭更倾向于寻求被广泛接受的规则。这种方法更适合发现那些体现在不同国内法或国际法中的现代实践,也更可能接近那些选择国际仲裁而非国内诉讼以解决纠纷的当事人对程序公正的期待。

四、国际投资仲裁中拒绝书证出示之救济

依据《ICSID仲裁规则》第34条第3款规定,双方当事人在证据的收集与提供方面应与仲裁庭合作。仲裁庭应将一方当事人未履行合作义务及其理由作正式记录。另外,仲裁庭还可以采取以下救济方法:

(一)不利推定如果当事人拒绝书证出示命令而又未提供合理理由,可以认为这是试图阻止或妨害另一方当事人履行证明责任。对此,投资仲裁庭可以作出不利推定。不利推定是指事实裁判者从一方当事人实施证明妨害的事实得出对其不利的推定。不利推定意味着仲裁庭认可另一方当事人的主张,可以对损害另一方当事人权益的恶意行为进行遏制。不过,为了平衡双方的利益,不利推定的作出需要满足一些基本的条件,其中最基本的一个条件是另一方当事人至少必须提供初步证据④。在一些国际投资仲裁中,针对当事人拒绝书证出示,仲裁庭运用了不利推定这一救济方法。比如,在Waste案中,仲裁庭明确援引1999年《IBA证据规则》第9条第5款,指出“对拒绝披露的最终惩罚是进行不利推定”⑤。在一些投资仲裁中,东道国以公共利益特免权为由拒绝披露证据,仲裁庭裁定公共利益特免权的主张不能成立的同时,指出拒绝披露将导致仲裁庭在争议问题上进行不利推定①。

(二)仲裁费用分配国际投资仲裁中仲裁员在仲裁成本的评估与分配方面享有广泛的自由裁量权。这可以从相关条约和国际投资仲裁规则找到法律依据。比如,《ICSID公约》第61(2)条规定,除非当事方另有约定,仲裁庭将评估仲裁费用并决定仲裁费用如何以及由谁承担。NAFTA第1135(1)条规定仲裁庭可以依据可适用的仲裁规则对费用进行裁决。《IBA证据规则》第9(7)条规定,如果仲裁庭认为一方当事人在取证程序中缺乏善意,仲裁庭可在决定仲裁费用(包括任何因取证而产生的或与取证有关的费用的分担)时对该情形予以考虑。由于当事人拒绝书证出示而产生的不必要费用,一般认为应当可以要求该方当事人承担或进行赔偿。比如,在Feldman案中,仲裁庭警告当事人不合作将导致裁决中仲裁费用的惩罚②。在AGIP案中,仲裁庭指出它在评估申请人遭受的损失时将考虑被申请人东道国在书证出示中的不合作③。仲裁费用的分配可以在通过裁定作出,也可以在损害赔偿裁决中作出。即使申请人的诉请最终不能得到支持,它仍可以基于被申请人的非善意行为而施以惩罚,即裁定由被申请人承担仲裁费用,其中包括申请人的律师代理费。

五、结论

国际投资仲裁中书证出示的范围与条件,条约或仲裁规则缺乏明确具体的规定,需要由仲裁庭根据案情通过行使自由裁量权加以确定。投资仲裁实践中通常不会直接适用某一国证据法中的书证出示规则。通过对投资仲裁实践的考察可以发现,具有一定共识的书证出示规则已经形成,即书证须具有特定性、相关性以及重要性,并且在对方当事人的控制之下,不受特免权保护。事实上,这接近于《IBA证据规则》中的标准。不过,《IBA证据规则》在国际投资仲裁中的适用不具有强制性,具体的书证出示规则仍然可能受到国际投资仲裁参与人,尤其是仲裁员法律文化背景的微妙影响。比如,当所有仲裁员均来自普通法系或大陆法系国家,书证出示的范围会相应宽泛或狭窄一些。关于书证出示的范围,我国国内民事诉讼实践更接近于大陆法传统[5],与国际投资仲裁中书证出示规则存在较大差异,也没有原则上确立特免权制度。我国政府或海外投资企业在投资仲裁程序中应熟悉相关证据规则,并能根据具体案情合理主张权利。比如,主张适当的书证出示请求,针对对方过分的书证出示请求提出异议,主张特免权,以维护自身的正当利益。