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行政诉讼证明责任

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)[1]第27条规定:“原告对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”这里对原被告双方使用的均为“举证责任”这一概念。而事实上,原被告双方在举证能力上有较大的差异,如果对其在证据方面的责任不加区分,则表面上的“一视同仁”必然会带来实质上的不公平。目前,我国在民事诉讼和行政诉讼中均使用“举证责任”概念,我们认为,英美法中的“证明责任”概念的引入,对于诉讼中证据方面诸多问题的解决都将具有十分积极的意义。

诉讼中的证明责任问题,是直接关系到诉讼双方当事人能否胜诉的关键问题。案件事实问题能否得以查清,当事人双方在诉讼中的一系列主张是否成立、能否为法院所采纳,以及双方当事人诉讼请求能否最终实现,都依赖于相应的证据是否确实、充分,即取决于相应证据的证明力与说服力。事实上,双方当事人在诉讼中收集、提供证据,在庭审中对相关证据进行质证,以及法院对相关证据进行审查、判断等活动,构成了诉讼过程的主要内容。从另一个角度讲,当事人要想使其诉讼请求得以实现,而不至于成为空中楼阁,就必须要有相应的强有力的证据来支撑。在行政诉讼中,证明责任问题同样具有极其重要的地位,同时,其又具有行政诉讼独有的一些特点。什么是诉讼中的证明责任?在行政诉讼中,证明责任应当如何在双方当事人之间分配?原告方在行政诉讼中承担哪些证明责任?这些都是令人关注的问题,本文将围绕以上问题,并结合我国的相关法律规定和有关案例进行分析和阐述。

一、证明责任:说服责任与举证责任

本文中,我们使用的是“证明责任”这样一个概念,而非“举证责任”,那么,什么是“证明责任”,它与通常所说的“举证责任”有什么不同呢?[2]“证明责任”(burdenofproof)是英美法上的概念,19世纪末的美国证据法学者撒耶在《普通法上的证据法导论》中指出:证明责任共有三层涵义。第一层涵义是:“一方当事人提出双方存在争论的事实主张后所产生的危险责任——如果依其所言所为而不能证明其事实主张则将败诉”;第二层涵义是:“继续进行争论或者提供证据的义务,这种义务不仅存在于案件的开始阶段,而且贯彻于此后的整个审判或辩论的任何阶段”;第三层涵义是:“无论使用这个术语的何种称谓,都较诸其他两层涵义具有更为丰富的意蕴,而且亦可具体指它们中的任何一个或者概指整个涵义”。[3]而证明责任分层理论的现代学说认为,证明责任这一法律术语具有两层基本涵义。第一层涵义是指当事人在案件结束之际,就一定的事实主张说服陪审员的义务;第二层涵义是指当事人一方向法官举出充分证据,以使相对方当事人作出答辩的义务。这两层涵义合在一起,构成了证明责任概念的全部内容。[4]简而言之,证明责任包括两层涵义,一为说服责任,一为举证责任。我国目前在诉讼法领域(包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法),并未对证明责任作如此区分,而是统一使用“举证责任”的概念,当然,这里的“举证责任”并不同于证明责任下的“举证责任”概念,而更多地具有证明责任的意味,即包括了说服责任与举证责任。这里我们之所以要借鉴英美法上说服责任与举证责任的概念,是因为对证明责任作这样的区分更有利于清楚划分原被告双方当事人在诉讼中所承担的证据方面的责任,从而便于诉讼的顺利进行。

什么是说服责任?说服责任(pursuasiveburden;burdenofpursuasion)是指当事人就争议的事实以占优势的盖然性(preponderanceofprobability)证据或排除合理怀疑(beyondreasonabledoubt)的证据加以证明(或反证),以使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务。罗特斯坦因将说服责任比喻为电源开关,即出于各种考虑,法律规定事先将开关置于打开或者关闭的一端,而这就意味着为不利的一方当事人设定了说服责任,该方当事人要胜诉,就必须提出足够的证据将开关推向另一端。“电源开关(系争事实)有两端,由于某种固定力开始停留在其中的一端,除非和直到有足够的力量(占优势的盖然性、优势证据或者排除合理怀疑的证据证明)将开关推到了另一端。开关不移到另一端,就要失败的一方当事人承担‘说服责任’,而所需要的力度(占优势或排除合理怀疑)就是这一责任的证明标准。……电源开关最初所在的一端(当然具有两种可能性)确定了反对这一端的当事人的说服责任。”[5]说服责任的产生源于实体法,由一方当事人承担,在诉讼中不发生转移。例如,在所有的刑事案件中,说服责任由起诉方承担,这一规则的唯一例外只存在于辩护方以被告人精神不正常为理由进行辩护,或者涉及成文法规规定了例外情况的案件之中。[6]说服责任的证明标准,在刑事诉讼中为排除合理怀疑标准,在民事诉讼中为占优势的盖然性标准。

举证责任(burdenofgoingforwardwithevidence;burdenofproducingevidence),又称为提供证据的责任、推进责任、战术责任(tacticalburden)等,是指在审判的任何阶段,当事人为了证明其案情至表面可信程度所负担的提供和继续提供证据的义务,以及相对方为推翻业已证实的表面可信案情所负担的类似义务。[7]举证责任的产生源于具体的证据规则,在整个诉讼过程中,其在双方当事人之间不停地转移,而它的证明标准比说服责任要低得多,仅需“表面可信”。通常,这种表面可信的证明标准,要求有充分的证据使法官认为某一问题构成了一个争议问题,从而将其提交给陪审团考虑,并由此迫使对方当事人对其作出回应。英国大法官Bowen认为:“任何诉讼都需要有人去推动它,原告是首先开始的人,如果他无所作为,他就要败诉。如果他提供了表面情况,而被告不作任何反应,被告就要败诉。因此,有关举证责任的标准很简单,只需要看一下如果没有证据再提供,或者针对特定问题没有提供比现有证据更多的证据,哪一方当事人应当胜诉。在诉讼的对抗过程中总是有举证责任发生转移的情况……它不是一个从头到尾都停留在一方当事人身上的负担,而是他一旦展示了表面证据反驳对其不利的证据,就要转移的负担,一直到出现新的符合这一要求(表面证据)的证据。因此,举证责任问题仅仅是一个决定由谁来承担推定义务(gofurther)的规则,如果他想胜诉的话。”[8]

综上所述,说服责任与举证责任在产生的依据、证明标准、能否转移等方面存在着区别,但二者又存在着密切的联系,二者都以证明与诉讼争议有关的一定事实为目的,其中,说服责任的最终完成(或解除)实际依赖于一系列举证责任的完成(或解除)。因此,二者相互配合,完成证明责任的诉讼使命,从而使法院对诉讼争议作出正确的认定和裁判。当然,哪一方当事人证明责任的完成更为出色,其必然将获得比他方当事人更为有利的诉讼结局。

二、行政诉讼中的证明责任

在我国行政诉讼中,由于行政诉讼的目的是保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,[9]这就必然要求行政主体对被诉行政行为的合法性承担说服责任(我国目前使用的是“举证责任”这一概念。)。同时,行政主体在作出行政行为的过程中处于主动地位,“先取证,后裁决”是对其合法行使职权的要求,从这一角度来讲,行政主体也应在行政诉讼中承担说服责任。此外,客观上,要求行政主体提供有关证据更具有现实可行性,而行政相对方要获取相关证据则具有相当的难度。当然,在行政许可案件和要求行政主体履行法定职责的案件中情况有些不同,此时行政相对方手中掌握有相当多的证据,但证明被诉行政行为合法性的说服责任仍然由行政主体承担,并没有发生转移。

作为原告的行政相对方在行政诉讼中不承担说服责任,但承担相应的举证责任,包括提供证据证明起诉符合条件、被诉行政行为存在违法性等。需要注意的是,原告在这里承担的是举证责任而非说服责任,即是说,原告只需证明对被诉行政行为的合法性存在争议,需要法院加以审理、裁判即可,而无须对该行政行为的违法性承担说服责任。在行政许可案件和要求行政主体履行法定职责的案件中,行政相对方应当提供证据证明其符合获得相关许可或者要求行政主体履行一定法定职责的条件,即原告对上述事项承担证明责任。那么,这到底是一种举证责任还是一种说服责任呢?我们认为,在这里,原告方承担的是举证责任而非说服责任,因为行政主体有责任证明其拒绝颁发相应许可证或不履行相关法定职责的行政行为具有合法性,所以,在此种情况下,证明被诉行政行为具有合法性的说服责任仍然由被告方行政主体来承担,否则,必然会加重在行政管理过程中处于相对弱势的行政相对方的负担,最终难以实现通过行政诉讼对行政主体行使职权行为进行监督、维护行政相对方合法权益的目的,从而背离了行政诉讼法的宗旨。当然,这里需要对行政许可案件作一个区分,一类是行政主体明确拒绝颁发,另一类则是行政主体不予答复或无故拖延,我们这里所谈到的行政许可案件中的证明责任主要针对第一类而言,因为在第二类案件中,行政主体不予答复或无故拖延的行为本身就不具有合法性。

我国目前有关行政诉讼证明责任的法律规范中,并未对证明责任作说服责任与举证责任的区分,而是笼统规定为“举证责任”。《行政诉讼法》第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”第34条规定:“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”可以看出,法律明确规定被告对具体行政行为的合法性负举证责任,包括具体行政行为本身和所依据的规范性文件两方面的举证责任。第33条的规定是对行政主体取证行为的一个限制,因为依据“先取证,后裁决”的原则,行政主体在诉讼中所提供的证明被诉具体行政行为具有合法性的证据,应当是作出具体行政行为当时就已经为行政主体所掌握的,如果行政主体是待提起诉讼之后才向相对方收集有关证据,从而“补充证明”其作出的具体行政行为合法有效,则这一行为本身就严重违法。第34条的规定在于从查清事实出发,赋予人民法院在诉讼中的调查取证权,需要明确的是,该条规定一方面并不意味着人民法院在行政诉讼中承担了证明责任,因为人民法院既不需证明被诉具体行政行为的合法性,也不需证明其违法性,而仅仅是从查清事实、便于正确作出裁判的角度出发,具有一定的调查取证权;另一方面,人民法院所调取及要求当事人提供、补充的证据,应当是作出具体行政行为当时为行政主体和行政相对方所主张的证据,而非在此之后出现的证明该具体行政行为合法性或违法性的证据。(这里所涉及的举证时间问题,将在本文的第三部分作进一步阐述。)在从*年7月11日起试行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)(以下简称《意见》)[10]中,第28条规定:“根据行政诉讼法第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据,作为被告的诉讼代理人的律师,同样不得自行向原告和证人收集证据。”第29条规定:“对原告起诉是否超过起诉期限有争议的,由被告负举证责任。”这里进一步明确了对被告在诉讼中调查取证的限制,同时,第29条的规定指出,对于原告起诉是否超过诉讼时效的争议,应由被告负举证责任,这是考虑到行政相对方取证较行政主体困难,若将该事项的举证责任加诸于行政相对方,则不利于保护其合法权益。我们认为,法律在这里规定的“举证责任”是指“说服责任”,即是说,被告如果没有相应的优势证据支持,则其认为原告超过起诉期限的主张就不能成立,法院可以此推定原告起诉未超过期限,也就是说,原告对其起诉符合相应的期限不承担说服责任。当然,在诉讼中,原告为反驳被告方的主张,必然也会举出对己有利的证据,但是,原告并不承担说服责任,原告的举证行为在于对对方的主张作出回应,加以削弱,从而能获得较为有利的诉讼结局。原告也可以不进行举证,但这样势必在诉讼中处于极为消极、被动的地位,也变相增强了被告方证据的证明力,很可能会导致不利于己的结果的出现。

从上文可以看出,在《行政诉讼法》及其前司法解释中,并没有明确规定原告的举证责任,只是在《行政诉讼法》的第41条有着这样的规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”在这里,法律虽然没有明确提出原告的举证责任,但是,很显然,原告在行政诉讼中是实际承担一定的举证责任的。那么,原告在行政诉讼中究竟应当承担什么样的举证责任呢?自*年3月10日起施行的新《解释》中,对此作出了较为明确的规定。其中,第26条规定:“在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行政行为没有证据、依据。”第27条规定:“原告对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”从新颁布的司法解释中可以看出,被告承担举证责任的事项仍然为:具体行政行为的合法性和原告的起诉超过起诉期限。而原告承担举证责任的四种情形则在第27条中进行了规定。这里需要注意两个问题:

     一、第27条第4款中规定:“(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”我们认为,该项规定的模糊性和不确定性使其极易成为加重原告举证责任负担的一个正式的途径,尤其在目前,我国在行政诉讼举证责任方面的规定还有待进一步深入和细化,相关的理论也不够成熟和完善,则此时这种太过宽泛的规定容易引起人们认识、理解上的不统一,而在实践中则很可能带来无端加重原告举证责任负担的不良后果。同时,就第27条前3款的规定来看,对原告在行政诉讼中承担举证责任的情况已规定得较为清楚,因此第4款有关“其他事项”的规定似无必要,尤其这样的规定很可能造成负面的影响。

     二、在第27条明确提出了原告的举证责任之后,随之而来的一个问题就是:原告所承担的举证责任与被告所承担的举证责任,除了在举证范围上有区别外,在其他方面是否存在区别呢?由于使用的都是“举证责任”一词,则认为对原被告双方在证明标准方面具有同样的要求似乎是顺理成章的事。但事实上,原被告双方在举证能力上有着较大的差别,被告属于在行政管理中处于主动、支配地位的行政主体,它在证据的收集、提供上通常比作为行政相对方的原告更占优势。在此种情形下,如果对双方的证明标准不加以区分,形式上的平等必然造成实质上的不平等,对于原告方而言极为不利。解决该问题的一个较好的办法是:如前文所述,引入证明责任的概念,进行说服责任与举证责任的区分。在行政诉讼中,说服责任的承担者始终是被告行政主体,而原告行政相对方所承担的仅为举证责任,二者在证明标准方面有着不同的要求,前者的要求更高、更严格,而后者通常只要求有表面的、初步的证据即可。这样就避免了仅使用“举证责任”一词所造成的尴尬局面和可能对行政相对方带来的不利后果。举例来讲,原告向人民法院提起行政诉讼,应当证明其起诉符合法定条件,即符合《行政诉讼法》第41条规定的四项条件,但原告只需要提供初步的、表面可信的证据即可,而不需要达到更高的标准。

最后,我们将对一个案例中的举证责任问题作一个简要分析。在刘燕文诉北京大学案[11]中,诉讼时效问题是当事人双方争论的焦点之一,而与此密切相关的一个问题则是:双方当事人在该事项上的举证责任。本案中,被告认为:北京大学学位评定委员会于*年1月24日作出拒绝授予刘燕文博士学位的决定,时隔3年半之后,刘燕文就此向法院提起行政诉讼,不符合行政诉讼案件受理的时限条件。同时,原告刘燕文提供了北京大学为刘燕文颁发的(96)研结证字第001号研究生结业证书,被告据此认为,原告已于*年1月得知了被告不为其颁发博士毕业证,而向其颁发研究生结业证的决定事实,原告于*年提起本次诉讼已过了诉讼时效。而原告则认为:结业证的实际送达时间应在*年春节后,而不是结业证上的落款日期。且原告一直在向被告反映其要求,并等待被告的回音,故并未超过诉讼时效。原告指出,其曾经向北京大学多次询问,北京大学给予的答复是无可奉告;其向校长反映,得到的答复是“研究一下”,但此后再无下文。为此其曾向国家教委学位办公室反映,学位办说已责成北大给予答复,然而其一直未得到消息。其曾经于1997年向法院起诉,未被受理。而一审法院最后认定:被告作出不批准决定后,刘燕文曾向其反映不同意见,被告提出让刘燕文等候答复,但直到刘燕文向本院起诉时止,被告一直未向刘燕文作出明确的答复,故原告刘燕文的起诉未超出法定的诉讼时效。[12]在此后被告提起的上诉中,其在上诉状中认为:一审判决存在的问题之一为事实认定不清。如法院判决书所载“原告认为,结业证的实际送达时间应在*年春节后,而不是结业证上的落款日期。且原告一直在向被告反映其要求,并等待被告的回音,故并未超过诉讼时效”是没有任何事实证据予以证明的。而二审法院在其裁定书中,则以上诉人在本案审理过程中所提的诉讼时效问题,原审法院未能查清为由,裁定撤销原判,发回重审。[13]

关于该案中的诉讼时效,可以讨论的问题很多,包括一审法院的判决、行政诉讼时效的中断、新旧司法解释的适用等,但这里我们主要关注的是举证责任问题。如前所述,根据行政诉讼法及相关司法解释,对原告起诉是否超过起诉期限有争议的由被告负举证责任。同时,我们认为,被告在这里所负的是说服责任,即被告如果主张原告的起诉超过了起诉期限,必须要以占优势的、盖然性的证据来证明,否则,则认定原告的起诉未超过起诉期限。而作为原告,对其起诉符合起诉期限的规定不承担说服责任,但为了使自己在诉讼中处于有利地位,必然要提供相应的证据来反驳被告的主张,但原告仅需提供表面可信的、初步的证据,表明在起诉期限问题上存在针对被告主张的辩护理由,从而促使法院对此进行进一步的审理,同时也促使被告方作出回应。即是说,原告方承担的仅仅是证明责任概念下的举证责任,既非说服责任,也不同于目前法律条文中所规定的“举证责任”。

在该案中,被告主张原告起诉超过起诉期限的理由主要有:

1、北京大学学位评定委员会于*年1月24日作出拒绝授予刘燕文博士学位的决定,而刘燕文于*年9月24日向法院提起行政诉讼。

2、原告刘燕文提供了北京大学为其颁发的(96)研结证字第001号研究生结业证书,因此,原告已于*年1月得知了被告不为其颁发博士毕业证,而向其颁发研究生结业证的决定事实。而原告的反驳则集中于:原告一直在向被告反映其要求,并等待被告的回音,故并未超过诉讼时效。首先来分析被告方,其提出的两项证据都确实、可靠,也颇具证明力,但被告的说服责任是否圆满完成了呢?我们认为,被告方对于在刘燕文取得结业证后,其是否一直向学校反映要求,从而造成诉讼时效的中断[14]这一关键事项,并没有提供有力的证据加以反驳。因为在这里必须要注意的一点是:是由被告承担证明原告的起诉已过起诉期限的说服责任,而不是由原告来承担其起诉未过起诉期限的说服责任。接下来,对原告方的情况进行分析,原告提出其一直在向被告反映其要求,并等待被告的回音,故并未超过诉讼时效,对于这一主张,是否应有相应的证据来进行支持呢?我们认为,原告对此应当提供初步的、表面可信的证据来加以证明,而在本案中,原告的确缺少这方面的证据。但同时,必须考虑到目前行政程序还很不完备,而这种不完备事实上极大地影响了行政相对方对相关事项的举证能力。当行政主体以“再研究一下”或者“过一段时间再答复”等方式来回答行政相对方时,相对方一方面对于行政主体的该种行为难以取得书面证据,且事后也难以取得相关的证人证言;另一方面,在此种情形之下,相对方所能做的就只有等待,而这种等待往往是无期限的,因为下次行政主体很可能以同样的方式来回答;最后,相对方在一次次的等待之后,非但没有等来行政主体作出的明确答复,却被告知:已超过起诉期限。如果原告因为这样的情况而被判定超过起诉期限,似乎有欠公平。毕竟,诉讼时效制度的设置在于督促相关的权利人及时行使权利,而不是给当事人行使权利设置一个过高的门槛。当然,这里必须要提到的是最高人民法院新颁布的《解释》,其第43条明确规定:“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的,被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。”[15]这一规定对该案颇具启示,但该司法解释自*年3月10日起才施行,能否适用于该案,又是一个值得商榷的问题。

总之,行政诉讼中的证明责任问题是一个内容较为丰富,也较为复杂的问题,尤其当它与特定的、形形色色的案件相联系时,就呈现出更为繁复的局面。我们认为,引入英美法上的证明责任概念,对说服责任和举证责任加以区分,清楚划分原被告双方所承担的不同的证明责任,此种做法具有较大的合理性,也有助于解决行政诉讼中出现的证据方面的问题。

三、案卷排他性原则的确立及相关问题

案卷排他性原则是美国行政法上的一项重要原则,与行政诉讼中的证明责任问题有着直接的、密切的联系。行政主体在行政诉讼中应如何举证、举哪些证?行政相对方在诉讼中的举证行为是否也应受到一定限制?这些都是值得关注和深入探讨的问题。在本文的这一部分,我们将主要围绕该原则及一些相关问题进行阐述。

行政机关的裁决必须以事实为根据,在正式程序裁决中为了确定事实,除少数情况以外,必须举行正式听证,根据当事人所提供的证据以确定事实。全部听证的记录和文件构成案卷的一部分,此外,案卷还包括裁决程序中作出的和收到的各种文件和记录。行政机关的裁决只能以案卷作为根据,这个原则称为案卷排他性原则。它保障当事人陈述意见的权利和反驳不利于己的事实的权利,同时,案卷排他性原则也保障法院对行政机关的监督,因为行政机关的决定只能以案卷中的记载为根据,法院凭此容易检查行政决定的核心。[16]也就是说,法院的司法复审(即司法审查JudicialReview——作者注)仅限于行政案卷,即便行政机关错误地删除了某些证据,或新发现了某些证据,复审法院都不得接受证据。如果复审法院觉得应当审理这些证据,它必须把案卷发回行政机关,由行政机关接受证据。[17]

我国目前行政法制度中尚未确立案卷排他性原则,虽在《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国价格法》[18]中规定了听证程序,但并没有确立案卷排他性原则,即要求行政机关的决定只能依据听证记录及相关文件作出。我们认为,在行政法领域确立案卷排他性原则有着相当积极的意义,一方面便于督促行政主体依法行使职权,遵守法定程序,从而既有利于保障相对方的合法权益,又有利于提高行政管理的效率;另一方面,便于法院对行政主体作出的行政行为进行合法性审查——行政主体的行政行为是否严格依据案卷作出,或者在某些情况下,行政主体应当接受某些证据而未接受,则法院可以将案卷发回,要求行政主体接受该证据。同时,这种做法将很好地限制行政主体在行政诉讼阶段再回过头去“补证据”的做法,对于法院顺利进行对行政行为的合法性审查及维护行政相对方的权益都是一个有力的保障。

在这里必须要注意的一个问题是:案卷排他性原则所涉及的不仅仅是行政主体,还包括行政相对方。行政主体的决定只能依据案卷作出,那么,行政相对方在案卷中未曾提出的证据,在行政诉讼中又能否提出呢?美国最高法院在辛辛那提城和得克萨斯太平洋铁路公司诉州际商业委员会案中阐明了复审法院不接受证据的政策。在该案中,铁路公司形成了一种习惯做法,即把最有力的证据保存到司法复审时拿出来,它们把州际商业委员会的审讯视为初步诉讼程序,认为真正的审判应当由法院主持。在该案中,最高法院不畏麻烦,利用“这个时机指出,它不同意铁路公司的这种做法,因为这样做铁路公司必然要对它们的大部分证据保密,不让州际商业委员会知道,等到上诉法院审理时才抛出来。……法律的要求显然是……应向州际商业委员会公开案件的事实。”[19]我们认为,这样的做法便于促使行政相对方积极行使自己的权利,同时使行政主体在作出行政行为之前能掌握较为全面的证据,从而对相关事实作出正确的认定,此外也利于法院司法审查的顺畅进行。但此种做法的前提在于案卷排他性原则的确立和行政主体对法定程序的严格遵守,即是说,应当保证行政相对方有机会表达自己的见解并且记录在案。

就我国目前相关的法律规定而言,最高人民法院颁布的《解释》第28条第2款的规定颇令人疑惑。该法条规定:“有下列情形之一的,被告经人民法院准许可以补充相关的证据:……(二)原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”该款规定实际确认了:原告或者第三人可以在诉讼过程中,提出其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据。即是说,该款规定实际赋予了原告或者第三人此种做法的合法性。而事实上,正如前所述,这一做法无法促使相对方在行政行为过程中及时行使权利,也不利于行政主体在全面掌握相关证据的前提下作出正确的决定,甚至可能致使一些行政相对方故意隐瞒某些证据,以造成行政主体在行政诉讼中的败诉结局。这既不利于行政管理公平而富有效率地进行,对于法院的司法审查也带来困扰。因此,我们认为,法律不应当确认该种做法,相反,应当禁止该种做法。但是,也应当考虑到,行政相对方在行政管理过程中毕竟处于被动的、较弱的地位,因此,此种禁止应只针对于原告或者第三人出于故意或重大过失而在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据,如果原告或者第三人不是出于故意或者重大过失,尤其是出于不能归责于己的原因而未能在被告实施行政行为过程中提出相关的反驳理由或证据的,则该种反驳理由或证据就应当在诉讼中被采纳。应当说,这样的做法既能有效促使相对方认真行使权利,切实保障其合法权益,也是符合行政诉讼法的立法目的和立法精神的。

以上对案卷排他性原则及相关问题作了简要论述。我们认为,案卷排他性原则在行政法领域的地位极其重要,它的确立对于监督行政主体依法行使职权、保护行政相对方的合法权益及保障法院司法审查的顺利进行,都具有相当重要的意义。当然,这一原则涉及到了行政法领域的方方面面,它的确立必然要求建立一系列相配套的制度,因此,很多问题还需要今后作进一步深入细致的研究。